Hace sólo unos días, la CNMC anunciaba la imposición de multas por reincidencia a los miembros de una UTE formada por agencias de viajes que licitaba por los concursos del IMSERSO.

Sólo unos meses antes, en julio, sancionaba a los miembros de otra UTE que licitaba por los concursos de desvíos ferroviarios de ADIF y en 2015, sancionaba a miembros de diversas UTEs constituidas por grandes empresas para licitar por la gestión de residuos en diversos puntos de la geografía española, así como a los miembros de una UTE que licitaba por el suministro de postes de hormigón a empresas eléctricas y de telefonía.

En este marco, hace tan sólo unos días, durante su comparecencia ante el Congreso, el presidente de la CNMC avanzó el plan de actuación del organismo que incidirá en la lucha contra las licitaciones públicas fraudulentas, además de la progresiva imposición de multas a directivos responsables de infracciones graves y la prohibición de contratar con la Administración Pública a las empresas infractoras.

El fenómeno asociativo entre empresas competidoras es algo frecuente en el panorama empresarial español, a diferencia de lo que puede ocurrir en otros países de la UE, en parte debido a la mayor presencia en el tejido empresarial de nuestro país de un gran número de PYMEs y, con ello, la necesidad de estas de asociarse para acceder a realizar ciertas actividades que, por su nivel de exigencia, requisitos económicos o técnicos, no pueden ser realizadas individualmente.

Estas colaboraciones empresariales son algo que ocurre de manera común en el caso de la participación en licitaciones tanto públicas como privadas.

Este fenómeno se instrumentaliza principalmente a través de figuras mercantiles como las Agrupaciones de Interés Económico (A.I.E.) y las Uniones Temporales de Empresas (U.T.E.) que incluso disponen de su propia normativa reguladora, Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, y la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y sociedades de Desarrollo Industrial Regional.

A nadie se le escapa que estos fenómenos asociativos pueden unir a empresas potencialmente competidoras bajo un mismo paraguas con el consiguiente riesgo de colusión que se deriva de dicha amalgama.

Sin embargo, como recuerda la CNMC, la creación de una UTE no constituye de por sí un acuerdo anticompetitivo por cuanto es una figura asociativa legalmente admitida y además habitual en el sector empresarial español, por lo que la valoración de su afectación a la competencia debe realizarse en función de las características de las empresas que lo forman y del contexto concreto en que se produce.

De hecho, dos empresas que individualmente no son capaces de competir por una licitación no pueden considerarse si quiera como empresas competidoras con respecto al acceso a dicha licitación (competencia por el mercado y no en el mercado) y, por tanto, su unión se considera que tiene efectos positivos, puesto que su eventual participación conjunta es capaz de aumentar el posible número de licitadores y, por ende, la competencia en el mercado.

El punto central de la discusión se centra, por consiguiente, en discernir si las empresas que forman parte de una UTE pueden considerarse efectivamente como competidoras, es decir, si disponen o no de la capacidad técnica, tecnológica, económica-financiera o de recursos humanos, etc., necesaria para participar separadamente en una licitación.

Este debate no está a salvo de cierta discusión pues una UTE formada por empresas de cierto tamaño, aunque competidoras, puede a veces traducirse en efectos positivos para la competencia al implicar en ofertas más bajas, reducción de costes, servir de garantía en la ejecución correcta del contrato adjudicado tanto en tiempo como en costes, etc.

Existe, por tanto, una delgada línea entre considerar a una UTE como un acuerdo pro-competitivo que ni siquiera puede calificarse como acuerdo entre competidores o, en el otro extremo, como un cártel que puede suponer un reparto o compartimentación de mercado y que conlleve, además, fijación de precios y compartición de información sensible entre empresas competidoras.

La CNMC ha llegado incluso a calificar las UTE entre empresas competidoras que suponen un reparto de mercado como una infracción objetiva de las normas de competencia (incluso con independencia del resultado de la licitación), es decir, aquella infracción que por su propia naturaleza posee el potencial de restringir la competencia, lo que hace innecesario el examen de los efectos reales o potenciales del mismo.

Esta distinción no es baladí y, por ello, es recomendable disponer de asesoramiento legal preventivo para precisamente evitar las potenciales consecuencias derivadas de la consideración de la UTE como un cártel.

Así, los riesgos a los que se enfrentan los miembros de la UTE eventualmente anticompetitiva son, no solo la ya conocida imposición de multas millonarias, sino también posibles multas individuales a directivos o representantes legales, indemnizaciones por daños y perjuicios (en breve expirará el plazo de transposición de una Directiva europea que facilitará esta vía) y, por último, y no por ello menos importante, la posible prohibición de contratar con la Administración Pública a las empresas infractoras, novedad introducida recientemente en la Ley de contratos del Sector Público. Por otro lado, no ha de olvidarse que, aunque de escasa aplicación judicial hasta la fecha, el Código Penal prevé la imposición de penas de prisión e inhabilitación para la alteración de precios, ahora extensible también a las personas jurídicas.

Fuente: http://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/11/15/582b443a46163f730d8b45c0.html

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